RECORRENTE(S): SIQUEIRA CASTRO ADVOGADOS (1)
ANA CAROLINA LEÃO DOS SANTOS (2)
RECORRIDO(S): OS MESMOS E
TIM CELULAR S.A.

EMENTA: VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL. Sempre que possível,
deve-se prestigiar a valoração da prova oral feita pelo juízo de primeira
instância, porquanto, ninguém melhor habilitado do que ele, que teve contato
direto com as testemunhas, para atribuir o devido peso a cada depoimento, já
que lhe foi possível observar, de perto e ao vivo, a postura, entonação de voz,
gestos e maior ou menor firmeza.

RELATÓRIO
A sentença recorrida julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na inicial para condenar a 1ª reclamada a pagar à reclamante, as seguintes parcelas: a) aviso prévio; b) férias integrais, acrescidas de 1/3, relativas ao período aquisitivo 2010/2011, a serem pagas, no que toca a 14 dias, apenas quanto ao terço constitucional, diante do gozo de duas semanas, como admitido pela reclamante; c) 2/12 de 13º salário referente a 2010; d) 13º salário integral referente a 2011; e) 4/12 férias, acrescidas de 1/3 e 2/12 de 13º salário referente a 2012, pela projeção do período do aviso prévio; f) multa do art. 477, § 8º da CLT; g) FGTS, em pecúnia, por todo o período laborado, acrescido da multa compensatória de 40%; h) horas extras, inclusive em razão da concessão apenas parcial do intervalo intrajornada e reflexos; i) 15 (quinze) minutos extras e reflexos, em razão do preceituado no artigo 384 da CLT.

A 1ª reclamada interpôs recurso ordinário, alegando não presentes os pressupostos caracterizadores do vínculo empregatício. Sustenta que, conforme comprova o depoimento da preposta, não havia pagamento de salários, mas sim recebimento de participação nos resultados de escritório de advocacia, certo que a reclamante acompanhava algumas causas particulares, cujos resultados não eram divididos consigo. Em relação à subordinação, assevera que a autora, enquanto associada da sociedade, nunca teve limitada sua atuação profissional ou foi supervisionada, bem como submetida à autoridade de outros associados, havendo apenas a possibilidade de o sócio gerente tomar decisões em nome da sociedade, em consultar os demais sócios. Afirma que desde seu ingresso nos quadros da sociedade a autora tinha conhecimento de sua condição de sócia cotista, nunca lhe tendo sido prometido vínculo empregatício pela recorrente. Defende que a obreira é uma trabalhadora autônoma. Afirma que o contrato anexado aos autos possui
natureza civil, tratando-se de ato jurídico perfeito, mormente porque celebrado entre partes capazes, que expressaram a sua livre vontade. Aduz que o reconhecimento do vínculo de emprego não conglobaria de forma correta as normas em análise, permitindo que a autora gozasse “do melhor dos dois mundos”.

Sustenta que o contrato firmado com a autora foi rescindido mediante livre acordo entre as partes. Alega que a obreira não faz jus a qualquer hora extra, a uma, porque era a própria autora quem determinava o horário dos serviços efetivamente prestados ao escritório de advocacia, que jamais os fiscalizou. A duas, porque a maior parte dos serviços era realizada externamente, em audiências com clientes pessoais ou do escritório reclamado e a três, pelo fato de que a inexistência de previsão de exclusividade não afasta o regime de dedicação exclusiva, eis que importa para o Direito do Trabalho o “contrato realidade”. A jornada de 09:00 às 18:00 inclui-se no conceito de horário comercial, sugerido pelo escritório e de funcionamento dos órgãos do Poder Judiciário. Ad cautelam, requer que o período de descanso confessado pela reclamante seja computado como de férias, devendo se considerar que a mesma gozou de 23 e não 16 dias; deverá arcar tão somente com o adicional de 1/3, haja vista que o valor mensal sempre foi recebido, mesmo nas “férias” da autora.

Assevera que é indevido o deferimento de RSR, uma vez que recebia a reclamante valor mensal, com o repouso semanal remunerado já incluído na remuneração auferida. Pede que não se compute no cálculo das horas extras o período de 04 a 10 de março de 2011, além dos sábados, domingos e feriados. Assevera que a autora sempre gozou de intervalo para refeição e descanso de 1 (uma) hora diária, tudo de acordo com suas próprias conveniências, já que era ela própria quem definia, de forma bastante flexível, os horários que melhor lhe convinham, sem qualquer fiscalização por parte da reclamada. Sustenta que a obreira jamais trabalhou em sobrejornada, eis que sempre teve liberdade de sair para atender a seus compromissos pessoais, consoante restou demonstrado através do seu depoimento pessoal, razão pela qual não há falar em pagamento das horas extras pela supressão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Afirma que as horas extras deferidas em virtude dessa norma consolidada também são indevidas, pois os advogados paravam quando queriam, para realizar um lanche. Pleiteia que, caso seja mantido o vínculo de emprego, deve ser considerado que a reclamante iniciava sua jornada às 09:00 e não às 07h:30min, saindo após às 18h e no máximo até as 19h, realizando 1 (uma) hora extra por semana. Postula que sejam consideradas como extras tão somente as horas excedentes da 44ª semanal, com a aplicação do divisor 220 e o adicional de 50%, nos termos do artigo 7º, inciso XIII, da CF/88.

Por fim, insurge-se contra a determinação de expedição de ofícios ao INSS e ao MTE.

A reclamante também aviou recurso ordinário, insurgindo-se contra a sentença recorrida no que lhe indeferiu horas excedentes da 4ª (quarta) diária e à 20 (vigésima) semanal. Alega que não laborava para a recorrida sob o regime de dedicação exclusiva, não havendo cláusula contratual expressa nesse sentido. Requer, outrossim, a aplicação do divisor 110 ou, sucessivamente, 120 na apuração de todas as horas extras deferidas nestes autos.

Foram apresentadas contrarrazões recíprocas. Dispensada a manifestação do Ministério Público do Trabalho, eis que inexistente interesse público a ser protegido no presente feito.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço dos recursos, regularmente processados.

QUESTÃO DE ORDEM PROCESUAL
Por questão de ordem processual, analisar-se-á primeiramente o recurso empresário, e posteriormente a matéria comum aos apelos.

JUÍZO DE MÉRITO
RECURSO DA 1ª RECLAMADA

DO VÍNCULO DE EMPREGO – VERBAS TRABALHISTAS

O argumento da reclamada é o de que, na relação jurídica havida entre as partes, não se encontram os elementos indispensáveis à configuração de um contrato de trabalho. Mas não tem razão. Diversamente do defendido pela recorrente, a prova produzida nos autos favorece a autora, evidenciando-se na relação havida entre as partes a presença dos elementos fático-jurídicos caracterizadores do vínculo empregatício.
A pessoalidade restou demonstrada nos autos, já que a reclamante não se fazia substituir por outra pessoa em seu labor. Inconteste a habitualidade dos serviços jurídicos prestados, que se inseriam na atividade-fim do empregador, valendo registrar que o fato de a autora atuar em causas particulares em nada altera a questão, por não constituir a exclusividade requisito da relação de emprego.
A onerosidade encontra-se estampada nos autos, mediante pagamentos de valores conforme fazem prova os documentos de fls. 15 e seguintes dos autos.

A subordinação, que se traduz na circunstância de o trabalhador se sujeitar a direção quanto ao modo de realizar seus serviços no dia a dia, também foi confirmada. Declararam as testemunhas, inclusive aquela apresentada pela própria recorrente, que a autora laborava sob subordinação de Luciana Portela, coordenadora de setor, que orientava os advogados na elaboração das peças e na celebração de acordos nos processos, controlava o cumprimento dos prazos judiciais, a jornada de trabalho e a assiduidade nas audiências dos seus subordinados, certo que a prestação de serviços se dava em horários e dias estabelecidos, que deveriam ser respeitados, revelando de forma inequívoca a ingerência patronal.

Confira-se, a propósito, excertos do depoimento da testemunha trazida pela obreira:

“(…) que o depoente se desligou do escritório e a reclamante ainda continuou trabalhando; que o depoente trabalhava de 07h30min às 20h, de segunda à sexta-feira, mesmo horário de trabalho da reclamante; que o horário contratual era de 08h às 18h, com uma hora de intervalo; que usufruíam 30min/40min de intervalo; que eram subordinados à sra. Luciana, que verificava o horário de trabalho e cumprimento de prazos; que a sra. Luciana não conferia as peças elaboradas; que o depoente e a reclamante atuavam mais no Juizado de Pequenas Causas e eventualmente no Fórum da Justiça Comum; que o depoente e a reclamante realizavam audiências; que as audiências no Juizado começavam às 07h30min; que as audiências ocorriam na parte da manhã, à tarde e eventualmente aos sábados;
que não havia intervalo para lanche; que não havia intervalo às 18h; (…) que trabalhava no 9º andar do escritório, mesmo andar em que a reclamante trabalhava; que o escritório ocupava 4 andares no prédio (2º, 4º, 9º e 15º).” (assentada, depoimento de Diogo Corradi Ferreira, fls. 251/252, grifou-se) Na mesma direção foi o depoimento da testemunha ouvida por iniciativa da ré, Aline Lott Novais: “(…) que era estabelecido que deveriam chegar às 09h e trabalhar até às 18h, de segunda à sexta-feira; que participava de audiências; que quando havia designação de audiência antes das 09h a depoente comparecia na audiência; que isso não era comum; que não recebia plus salarial em razão de começar a trabalhar antes das 09h; que, eventualmente, trabalhava após às 18h, até 18h30min/19h; que, tampouco recebia plus salarial nessa situação; (…) que havia uma coordenadora de nome Luciana Portela, a quem os advogados da equipe Tim eram subordinados; que era a sra. Luciana Portela quem dava as orientações acerca das peças a serem produzidas e dos acordos a serem realizados; que a sra. Luciana controlava o horário de trabalho dos advogados de sua equipe; que a sra. Luciana também controlava o cumprimento de prazos pelos advogados, se os advogados estavam comparecendo às audiências; (…)” (ata de audiência, fl. 252, destaques nossos) . O próprio preposto da 1ª reclamada corroborou a tese obreira, não deixando qualquer dúvida acerca da existência de subordinação jurídica na relação havida entre as partes, declarando o seguinte: “que na época da reclamante trabalhavam de 120 a 130 pessoas no escritório, dentre, advogados-associados, estagiários e funcionários celetistas; (…) que a reclamante tinha o horário de trabalho de 09h às 18h, com uma hora de intervalo de segunda à sexta-feira; que referido horário é praxe no escritório; que a reclamante trabalhava exclusivamente com causas da 2ª reclamada; que a reclamante poderia receber clientes particulares na 1ª reclamada; que a reclamante era subordinada às senhoras Luciana Portela e Lívia Almeida; que o escritório funciona das 07h às 20h; que acontecia da reclamante chegar antes das 09h e deixar o trabalho após às 18h, de forma eventual; que a reclamante tinha liberdade para resolver questões particulares no horário de trabalho; que isso acontece com todos do escritório; que, como não há controle de ponto, não consegue precisar quando isso teria acontecido com a reclamante; que, inclusive, quando a reclamante saia para fazer audiências, dependendo do horário, podia ir embora sem retornar ao
escritório; que, para deixar o escritório durante o horário de trabalho, a reclamante tinha que pedir autorização à sra. Luciana ou à sra. Lívia; que se a reclamante faltasse não tinha o dia descontado; que a reclamante somente poderia se fazer substituir por outro empregado da equipe da 1ª reclamada; que a reclamante também era subordinada ao sóciogerente, Dr. Antônio Roberto; que nunca presenciou a reclamante ser advertida ou sofrer punição no trabalho; que não sabe informar se a reclamante tinha algum intervalo, quando havia necessidade de trabalhar além das 18h.” (termo de audiência, fls. 250/251, sem destaques no original).

Outro ponto que denota a fraude evidenciada nos autos é da recorrente apresentar a tese defensiva de que a reclamante, como advogada associada, auferia participação nos lucros, mas o seu preposto ter informado que a remuneração era fixa. Declinou que “os pagamentos eram mensais, creditados em conta, sendo parte distribuição de lucros e parte, pró-labore; (…) que o valor pago à reclamante era fixo” (fls. 250/251). Informação essa também confirmada pelas testemunhas ouvidas em juízo.

Ora, não é crível que a reclamante recebesse sempre mensalmente o mesmo valor a título de distribuição dos lucros da sociedade, porquanto é certo que o faturamento havia de variar mês a mês. A prova documental carreada aos autos também corrobora o entendimento aqui esposado. Os e-mails de fls. 161/165 denotam que a reclamante no dia-a-dia sempre tinha que se reportar a Luciana Portela ou a Lívia Almeida.

É de se pontuar que, não obstante a existência nos autos de documentos que apontam a reclamante como sócia da reclamada, no Direito do Trabalho impera o princípio da primazia da realidade.

E os depoimentos acima transcritos infirmam, de vez, a tese da sociedade aventada na defesa e reafirmada no recurso. A tal respeito, observa-se que das 100.000 quotas da reclamada, a reclamante figurou como detentora de apenas 01 quota, como se infere da 11ª Alteração Contratual da reclamada (fls. 189/209). Ainda que assim não fosse, não há qualquer óbice no direito do trabalho a que sócio seja também empregado. Irrelevante a alegação de que a reclamante teria auferido vantagem com a redução em sua carga tributária. Caso a empresa tivesse reconhecido o vínculo empregatício, é evidente que outra seria a situação da trabalhadora, que, como pessoa física, estaria obrigada a recolher imposto de renda sobre os seus ganhos. Desprovejo.

VERBAS RESCISÓRIAS
Reconhecido o vínculo empregatício entre a 1ª reclamada e a autora e não havendo prova nos autos de que o desligamento se deu por iniciativa dessa, correta a sentença que deferiu as verbas rescisórias típicas da dispensa sem justa causa. Aplica-se aqui a Súmula 212/TST.
A tese defensiva de que não há se falar em projeção do aviso prévio já está superada pela Orientação Jurisprudencial n. 82 do TST. Quanto à alegação de que a reclamante gozou de 23 (vinte e três) dias de férias e não 16 (dezesseis) dias como deferido na sentença, melhor sorte não assiste à reclamada. A autora somente confessou que gozou de férias em julho e dezembro de 2011 (depoimento pessoal – fl. 250), sendo certo que a partir da leitura dos e-mails de fls. 161 e 163/165 não se pode fazer a ilação de que ela viajou de férias no período de 04 a 10/03/2011. Doutro tanto, sem qualquer razão a insistência no direito de tão somente do 1/3 das férias. A origem decidiu corretamente que, à míngua de comprovante de pagamento, a recorrente pagará em relação a 14 (quatorze) dias, apenas o terço constitucional, ante a confissão da obreira da fruição de 2 (duas semanas) de férias, bem como o salário relativo aos 16 (dezesseis) dias restantes, acrescidos de 1/3. Não houve qualquer deferimento de RSR.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª. Região, em sessão da Sétima Turma, hoje realizada, unanimemente, conheceu dos recursos interpostos, e, no mérito, sem divergência, negou-lhes provimento.
Belo Horizonte, 18 de julho de 2013.
Luís Felipe Lopes Boson
Juiz Relator

Carlos Henrique Soares

Advogado especializado em Direito Civil e Empresarial. Doutor em Direito Processual Civil. Mestre em Direito Processual Civil. Professor de Direito Processual Civil da PUCMinas. (Saiba Mais) | Adicionar aos contatos

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